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Droits de propriété intellectuelle : comment concilier innovation et accès démocratique aux ressources ?
 
 
Francisco Padilla
Chercheur-associé à étopia et conseiller politique à ECOLO
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Qu’ont donc en commun les organisations du Nord et du Sud qui luttent pour un accès généralisé aux médicaments essentiels, les mouvements paysans qui revendiquent la protection de leurs pratiques traditionnelles et de la biodiversité locale, et les communautés transnationales qui développent des logiciels open source et font circuler des œuvres numérisées sur Internet ?

Pour tenter de dégager des éléments de réponse à cette question nous allons procéder en trois temps. Il s’agira tout d’abord d’expliciter certaines caractéristiques fondamentales des régimes de protection des droits de propriété intellectuelle (DPI) qui se sont imposés progressivement à l’échelle globale. A la lumière d’une analyse économique portant sur la production de connaissances, nous tenterons ensuite de mettre en exergue des difficultés et des impasses tant éthiques qu’économiques posées par l’extension de ces régimes. L’accent sera mis sur une difficulté fondamentale : la consolidation des DPI en tant que mécanisme d’incitation à l’innovation se fait souvent au détriment de l’accès démocratique à des ressources fondamentales sans que les résultats en termes d’innovation ne soient probants. Dans un troisième temps, et en partant de trois domaines spécifiques (la protection des ressources végétales et des savoirs traditionnels associés, les droits d’auteur à l’ère d’Internet et les enjeux relatifs à l’accès aux médicaments), il s’agira de mettre en évidence quelques pratiques et modèles théoriques qui tentent de répondre au défi de concilier accès avec innovation.

Les régimes de protection des droits de propriété intellectuelle en tant que dispositifs au service de l’accumulation de capital dans les économies industrialisées

Sans être ici en mesure de rentrer dans des considérations qui méritent des développements bien plus larges, on peut caractériser la période coloniale par la prise de contrôle direct par les puissances européennes des terres, des vies des populations et des ressources des territoires colonisés. Les monopoles productifs et commerciaux exercés par les métropoles et l’essor des économies esclavagistes des plantations garantissaient le contrôle effectif des ressources tant humaines que matérielles par l’exercice d’une souveraineté de fait. Les voies commerciales monopolistiques avaient permis aux puissances coloniales d’effectuer un transfert sans précédent des ressources des périphéries aux métropoles, y compris des milliers de variétés végétales médicinales et alimentaires.

Au simple prélèvement souverain des ressources est venue se superposer, à partir de la fin du XVIIIème siècle, une politique générale de maximisation et d’incitation des forces productives. En période d’expansion industrielle, il s’est avéré indispensable de promouvoir l’innovation technique afin de consolider et accélérer l’accumulation du capital. Le mécanisme de promotion de l’innovation, qui s’est largement imposé au sein des économies capitalistes, d’abord marchandes et ensuite industrielles, a consisté à superposer aux droits de propriété classiques, des nouveaux régimes juridiques qui garantissent aux auteurs et aux inventeurs des monopoles temporels et donc des droits exclusifs portant sur l’utilisation de leurs œuvres et inventions. C’est donc la promotion stratégique de l’innovation qui se trouve à l’origine de la consolidation progressive des régimes nationaux de protection des DPI (Droits de Propriété Intellectuelle).

Le XIXème siècle a été une période marquée par un processus généralisé de copie et d’amélioration des technologies entre puissances rivales dans un contexte marqué par la montée de l’impérialisme. Les États européens industrialisés ainsi que les USA n’ont, de fait, octroyé durant cette période aucune protection légale à des inventeurs ou auteurs non nationaux. Ce n’est que vers la fin du XIXème siècle que les premières conventions internationales de protection des DPI ont vu le jour ; leur respect n’est souvent devenu réellement effectif que depuis l’après-guerre. En pratique, après avoir acquis par copie systématique et transfert les seuils technologiques nécessaires au développement de leur économie nationale, les puissances industrielles ont impulsé la mise en place de nouvelles légalités multilatérales visant à imposer aux nouveaux États nations postcoloniaux des standards en matière de protection de la propriété intellectuelle, notamment en ce qui concerne la reconnaissance des droits exclusifs des créateurs étrangers qui, en règle générale, sont originaires des pays industrialisés. L’aboutissement de ce processus d’internationalisation a été l’entrée en vigueur de l’accord de l’ADPIC (aspects des droits de propriété intellectuelle relatifs au commerce) qui constitue l’un des trois piliers fondateurs des accords de Marrakech ayant créé l’Organisation Mondiale du Commerce en 1995 et qui définit des standards minimaux en matière de protection des droits de propriété intellectuelle valables pour les 151 pays membres de l’organisation.

Parallèlement, la consolidation progressive de régimes juridiques ayant pour but principal d’assurer la promotion de l’innovation industrielle, s’est accompagnée de l’occultation des processus d’innovation qui ont lieu au sein des communautés traditionnelles. En effet, peut-on déduire du fait que seulement 1% des brevets soient obtenus par des ressortissants du tiers-monde, que 99% de l’innovation mondiale ait lieu dans les pays du Nord ?

La réponse est négative. La contribution des communautés des périphéries et interstices des pays industrialisés est très significative mais les systèmes d’innovation qui y prévalent sont souvent informels, anonymes et, dès lors, invisibles pour les cadres normatifs dominants qui associent les inventions et créations à des personnes physiques ou morales spécifiques. De nombreuses recherches d’anthropologie économique1 ont mis en évidence certaines caractéristiques des processus d’innovation qui ont lieu au sein des communautés traditionnelles. Ces communautés possèdent des taxinomies extrêmement sophistiquées pour inventorier les variétés végétales agricoles et médicinales et des pratiques d’expérimentation hautement complexes fondées sur l’adéquation aux niches écologiques. De véritables pratiques scientifiques du terroir, hautement novatrices, ont été largement ignorées par les modèles dominants de la recherche technoscientifique. Elles commencent à être redécouvertes au Nord dans un contexte de déperdition vertigineuse de la biodiversité et d’épuisement des sols suite à des décennies d’agriculture industrielle et productiviste. Cependant, ces innovations sont en général peu susceptibles d’une protection éventuelle par un brevet car elles ne satisfont guère aux critères de brevetabilité (nouveauté, inventivité et application industrielle). De plus, l’intérêt social et économique d’octroyer à un agent économique (ne fut-ce qu’aux représentants légaux d’une communauté) un droit exclusif sur ces innovations semble assez douteux car elles sont largement diffusées et gagnent à l’être. Ces formes d’innovation ne satisfont pas davantage aux critères nécessaires pour obtenir une protection de la part de l’Union pour l’Obtention des Variétés Végétales, car ce système de protection a été conçu à la mesure des formes d’exploitation agricole intensive et industrielle caractéristiques de l’agrobusiness et de la majorité des exploitations agricoles du Nord2.

En continuité avec le pillage des communautés traditionnelles par les puissances coloniales, les résultats de ces formes d’innovation et de créativité sociale continuent, à l’heure actuelle, à être ramenés de facto à des ressources « naturelles », c’est-à-dire à des matières premières librement disponibles, divorcées de la créativité humaine et dépouillées de la coadaptation millénaire des communautés locales et des environnements. Ainsi, entre 1974 et 1984, environ 125.000 échantillons biologiques issus de la bio-prospection ont été collectés dans les pays en développement dans le cadre des missions du Conseil International pour les Ressources Génétiques Végétales, en tant que « patrimoine de l’humanité » afin de constituer un inventaire pour la recherche scientifique et agronomique. Ces ressources étaient le plus souvent préalablement connues et utilisées par des communautés traditionnelles. Cependant, l’énorme majorité de ces échantillons est stockée et utilisée par la recherche publique et privée des pays membres de l’OCDE, sans aucune forme de compensation ou partage de bénéfices. Un tel exemple suffit à mettre en évidence le caractère éminemment idéologique du partage nature-culture3 auquel contribuent les modèles dominants de l’innovation.

Globalisation, économie de la connaissance et impasses des régimes de protection des DPI

Dans un contexte de globalisation économique, les différentes écoles d’économie politique s’accordent pour affirmer que la connaissance et les savoir-faire incorporés dans les biens et services et la production continuelle d’intelligence et d’innovation se trouvent de plus en plus au cœur de la formation de la valeur économique. La production et l’appropriation des connaissances deviennent, dès lors, le principal enjeu de la valorisation et de l’accumulation du capital.

Les économistes ont pris l’habitude de décrire la généralisation des biens et services à haute teneur cognitive en utilisant les concepts « biens de connaissance » (knowledge goods) ou encore « production immatérielle ». Le support matériel est non seulement remplaçable mais l’information, les savoir-faire et les connaissances qu’il contient déterminent l’essentiel de la valeur agrégée du produit. Or, ces composantes cognitives n’ont pas de poids. Les coûts associés à la reproduction en série des marchandises ne constituent, de fait, qu’une proportion très marginale des coûts totaux des entreprises de l’audiovisuel, des logiciels, des semences et des médicaments. En d’autres mots, leur coût marginal4 est pratiquement nul.

Les recompositions et les modes de fonctionnement des grandes multinationales sont révélateurs de la place de plus en plus centrale qu’occupe la production immatérielle dans l’économie contemporaine. En 2001, par exemple, la multinationale Alcatel a annoncé qu’elle comptait se séparer de ses onze usines de fabrication pour ne garder que les services de travail et production immatérielle, c’est-à-dire, de marketing, de recherche, de conception et de vente. En dehors de ce cas limite, et de manière plus générale, même les entreprises de production de biens standardisés classiques (comme l’industrie automobile par exemple) investissent jusqu’à 40% de leur chiffre d’affaires dans le marketing, le design et la publicité, si bien qu’elles ne produisent pour l’essentiel que des produits qu’elles ont déjà vendus. Personne n’achète désormais les actions d’une firme en prenant en considération prioritairement les biens matériels dont elle dispose. « Ce qui compte ce ne sont pas les immeubles ou les machines des entreprises mais les contacts et les potentialités de la structure de marketing, de sa force de vente, la capacité organisationnelle de sa direction et la force d’invention de son personnel  »5, c’est-à-dire des ressources immatérielles.

Les biens et services de connaissance présentent des propriétés qui les rapprochent de la description que les cadres traditionnels de l’économie néo-classique contemporaine ont fait des biens collectifs et plus récemment des biens publics mondiaux6. La lumière d’un phare, par exemple, est considérée comme un service collectif car l’utilité qu’elle procure à un usager spécifique n’exclut pas d’autres bénéficiaires simultanés. Dans un contexte concurrentiel, aucun agent individuel n’aura intérêt à en assurer la production et l’entretien car les autres agents peuvent bénéficier de l’éclairage procuré par le phare sans prendre en charge une partie des coûts de production (free riding). Contrairement donc à un bien privé conventionnel, un bien ou service collectif est de nature non-rivale et non-exclusive7.

Il en va de même en ce qui concerne les connaissances. Celles-ci sont par définition partageables et partagées entre plusieurs bénéficiaires simultanés, et ce de plus en plus à l’échelle transnationale. Ces biens immatériels possèdent une autre propriété intéressante qui les sépare non seulement des marchandises classiques mais également des biens collectifs conventionnels. Alors qu’une marchandise conventionnelle s’use lorsque l’on s’en sert, une connaissance s’enrichit par ses applications techniques répétées et par son usage collectif et coopératif. De plus, lorsqu’une connaissance est transmise, celui qui la transmet ne la perd pas.

La production des biens de connaissance est un formidable vecteur d’externalités positives8. Elle possède une aptitude particulière à capter et organiser en réseau la coopération gratuite d’une multiplicité d’acteurs9, ce qui ne signifie pas qu’elle soit sans coût, mais que les coûts (et bénéfices) sont externalisés et distribués au-delà des unités de production marchande, en amont et en aval. Leur usage et appropriation exclusives constituent, dès lors, un obstacle à l’innovation et donc à leur valorisation économique et sociale. Nous y reviendrons.

Lorsque les coûts de reproduction des biens de connaissance étaient relativement significatifs, la rémunération de l’accès et la génération d’un retour sur investissement par le biais des prix marchands étaient viables. C’est ce qui a rendu possible le fonctionnement des trois instruments classiques du droit de propriété intellectuelle : le brevet, la marque et le droit d’auteur. Cependant, dans un contexte caractérisé par une réduction constante des coûts de production en série des biens industriels et par la révolution des technologies de l’information et de la communication, l’extension du modèle d’affaires du «  retour sur investissement par le biais d’une tarification marchande  » se trouve confrontée à des difficultés fondamentales. La reproductibilité aisée des biens de connaissance facilite désormais leur « transférabilité » (qui devient dans beaucoup de cas quasi gratuite) et rend dès lors très problématique, voire impossible, leur financement via le marché moyennant une tarification marginale10. Cette « transférabilité » compromet la viabilité même de l’exécution des droits (enforcement) exclusifs lorsqu’ils sont étendus aux biens de connaissance par la faible portée dissuasive des normes de protection11.

Droits de propriété intellectuelle et l’enjeu de la production et de l’accès aux médicaments

La problématique des brevets sur les médicaments illustre particulièrement bien les défis énoncés ci-dessus. La lutte contre le VIH/Sida a mis sur la sellette, depuis l’avènement des trithérapies12 au milieu des années 1990, les dérives éthiques et économiques des pratiques monopolistiques des firmes pharmaceutiques. Lorsque des industries productrices de médicaments génériques13 originaires de l’Inde et du Brésil ont réussi à remonter la filière technologique, elles ont clairement mis en évidence l’ampleur des rentes de monopole obtenues par les firmes détentrices des brevets en divisant par mille les prix de ces médicaments. Cependant, malgré les orientations impulsées depuis le sommet de Doha de l’OMC en 2001, le régime international en vigueur en matière de brevets pharmaceutiques imposé par l’ADPIC ne résout aucunement la question des importations de médicaments à bas prix pour les économies nationales n’ayant pas des capacités de production pharmaceutique14.

Réduire les prix des médicaments par mille, par cent, ou même de moitié, permet de multiplier d’autant le nombre de bénéficiaires potentiels des traitements. Lorsqu’il en va de la vie de millions de personnes chaque année, cela ne peut que se traduire par une remise en question de la légitimité des normes internationales qui permettent des prix prohibitifs en matière de médicaments essentiels.

L’argument principal invoqué par l’industrie pharmaceutique pour justifier l’octroi d’un monopole se rapporte à la question des incitants économiques nécessaires pour produire les médicaments. Si tout producteur concurrent pouvait copier et mettre sur le marché des produits sans assumer les dépenses nécessaires à la recherche et au développement de nouvelles molécules fiables, aucun agent économique n’aurait des incitants suffisants pour innover, puisqu’il devrait seul assumer des frais qui profitent à ses concurrents. L’octroi d’un monopole serait donc justifié par la nécessité d’évincer les comportements opportunistes des autres agents économiques et garantir le retour sur investissement nécessaire à la rentabilité économique. Cependant, ce modèle engendre des coûts sociaux et des externalités négatives qui contrebalancent souvent largement les effets escomptés en matière d’innovation. Puisque l’objectif premier de toute entreprise financièrement redevable sera la maximisation du retour sur investissement, il n’est pas surprenant que la variable d’ajustement soit la mise en place de prix élevés excluant les patients peu solvables. Cela se fait souvent au détriment de la maximisation du nombre de bénéficiaires. Par ailleurs, la détention d’un monopole pousse tout agent économique rationnel à exercer des pratiques tarifaires sous-optimales qui privatisent les bénéfices et socialisent les coûts.

Lorsqu’on se penche sur les données empiriques en matière d’innovation pharmaceutique, il y a lieu de réaliser un certain nombre de constats qui remettent fortement en question la pertinence du modèle d’incitation de l’innovation pharmaceutique. Sur les 1.556 nouvelles molécules commercialisées à l’échelle globale entre 1975 et 2004, seulement 1,3% (soit une vingtaine de nouveaux médicaments) ont été destinés à la lutte contre les maladies tropicales, alors qu’elles représentent plus de 12% des cas de maladies au niveau planétaire15. Un tel constat suffit à lui seul à montrer l’insuffisance d’un système d’incitation à l’innovation basé sur les signaux du marché. Même si un producteur bénéficie de monopoles de rente, il n’aura pas d’incitants à développer un médicament pour une maladie qui affecte principalement des populations n’ayant pas un pouvoir d’achat suffisant. Cependant, les manquements du système actuel ne ne se font pas exclusivement au détriment des populations les plus démunies. Ils frappent aussi les usagers des pays du Nord. De nombreux travaux théoriques ont mis en évidence depuis quelques années que la grande majorité des nouveaux médicaments commercialisés depuis 20 ans aux États-Unis et en Europe n’apporte aucun bénéfice thérapeutique nouveau par rapport aux produits déjà existants, ce qui représente un net recul par rapport à la tendance des décennies de l’après-guerre16. En revanche, des centaines de nouveaux produits, tels que des produits cosmétiques et amaigrissants ont accès à des financements généreux et sont développés chaque année pour répondre à une forte demande des marchés des pays industrialisés sans qu’ils n’apportent aucune valeur ajoutée en termes thérapeutiques.

Un troisième constat général permet d’affaiblir davantage l’argument qui justifie l’instauration de monopoles dans le but de stimuler l’innovation. Comme de nombreuses études récentes le mettent en exergue17, les frais de recherche et développement recouvrent deux parties, la recherche « imitative » et la recherche « fondamentale  ». L’industrie pharmaceutique fait essentiellement de la recherche imitative, c’est-à-dire, une recherche qui a pour but, moyennant des changements marginaux, de développer et commercialiser des variantes à partir d’un seuil technologique préalable. La recherche fondamentale et inventive se pratique, par contre, essentiellement au sein des universités et des centres de recherche publics ou des institutions privées bénéficiant d’un financement public très important. Comme l’affirme le Dr. Yusuf Hamied, PDG du producteur indien de médicaments génériques CIPLA, « si vous examinez les 50 premiers médicaments vendus dans le monde, vous découvrirez que 70% d’entre eux n’ont pas été inventés par les entreprises qui les fabriquent et les commercialisent. Ce sont tous des produits sous brevets pour lesquels elles paient des royalties à leurs inventeurs. Je veux faire exactement la même chose. Nous n’avons jamais été contre les brevets, nous avons toujours été contre les monopoles »18.

Les opportunités avortées de rééquilibrer les rapports Nord-Sud en matière d’accès aux médicaments nous rappellent qu’il est plus urgent que jamais de rendre réellement effectif l’usage des flexibilités prévues par le droit international, dont les licences obligatoires pour la production de médicaments génériques et, à plus long-terme, de réorienter le système d’innovation de la recherche médicale dans son ensemble. A cet égard, toute une série de chantiers de travail a été ouverte depuis un certain nombre d’années. Des pays comme le Brésil et la Thaïlande ont réussi à mettre sur pied des programmes nationaux efficaces en matière d’accès généralisé à des médicaments essentiels génériques avec le soutien actif des associations de malades et des organisations de la société civile et ce, malgré d’énormes pressions des USA et de l’UE. Ces cas sont malheureusement exceptionnels, si bien que la grande majorité des pays en développement n’ayant pas de capacités de production continuent à importer des médicaments à des prix prohibitifs. Face au verrouillage imposé par les pays industrialisés au niveau de l’OMC, les pays en développement et la société civile ont dû orienter leur stratégie vers d’autres enceintes internationales.

En mai 2006, l’Organisation Mondiale de la Santé a adopté un projet de résolution originairement proposée par le Brésil et le Kenya. Cette résolution19 reconnaît explicitement les défaillances du système actuel en matière d’accès aux médicaments et d’incitation à l’innovation médicale. Elle donne instruction à l’OMS de créer, dès la fin de l’année 2006, un groupe de travail censé définir pour mai 2008 un ensemble de mécanismes de financement et d’incitation nécessaires à la création d’un cadre multilatéral visant à répondre au défi des maladies qui affectent de manière disproportionnée les pays en développement. A la fin de l’année 2007, sous la houlette des pays d’Amérique du Sud, du groupe africain et de l’Inde, ce groupe de travail a laissé la porte ouverte pour explorer les éventuelles modalités d’un «  traité sur la recherche et le développement  » comprenant notamment la mise en place de mécanismes d’incitation à l’innovation pharmaceutique et médicale alternatifs à l’outil classique de la propriété intellectuelle, à savoir le monopole garanti par le brevet. Une des approches ayant attiré le plus l’attention récemment, suite au soutien public que le prix Nobel d’économie J. Stiglitz lui a accordé, est celle du « modèle des récompenses ». Le concept de base de cette approche prévoit la création d’un système multilatéral de récompenses pour des produits médicaux et pharmaceutiques novateurs. L’octroi d’un tel financement aurait pour objectif de rentabiliser l’investissement en recherche et développement des produits prometteurs ayant une haute valeur ajoutée en termes thérapeutiques et sociaux. En contrepartie, ces inventions seront accessibles aux producteurs de génériques moyennant un système analogue à l’open source qui engagerait les bénéficiaires du financement à dévoiler les innovations technologiques, à ne pas demander de brevet, ou à accorder des licences volontaires automatiques.

Le système de récompenses serait financé par un fonds multilatéral créé par un Traité sur la recherche médicale sur base de contributions obligatoires proportionnelles au niveau de richesse des pays signataires du traité. En outre, ces contributions donneraient droit, à l’instar du protocole de Kyoto, à un système de crédits négociables20. La mise en œuvre d’une telle approche permettrait de concilier accès et innovation, tout en permettant d’enclencher des gains d’efficacité. Ces gains découleraient de la séparation entre le financement de la recherche et le développement des médicaments d’une part, et le financement de la reproduction en série des produits inventés d’autre part. Dans le système actuel, les prix de marché assurent le financement des deux. Ce financement vertical est rendu possible grâce au système monopolistique des brevets mais, comme nous l’avons vu plus haut, cela se fait souvent au détriment de la maximisation du nombre de bénéficiaires sans que l’impact en termes d’efficacité économique et au niveau du progrès en matière d’innovation ne soit probant.

Droits d’auteur, logiciels et créations diffusées par Internet

Les droits d’auteur classiques ont fait l’objet depuis une vingtaine d’années d’une série de stratégies de réinvention qui tentent de concilier avec succès l’incitation à la créativité avec l’accès élargi aux créations. C’est notamment le cas du mouvement du logiciel libre basé sur la philosophie de l’open source et exploitant la licence G.P.L. Cette licence réinvente le droit d’auteur en protégeant et promouvant la nature collective de la création de logiciels, de manière plus efficace que l’industrie du logiciel propriétaire21.

D’autres licences telles que la licence Creative Commons ont été conçues originairement pour favoriser l’accès aux œuvres scientifiques et artistiques tout en conservant l’empreinte de l’auteur. Cette licence tente donc de mettre en place un équilibre productif entre le copyright (ou la logique exclusive du all rights reserved) et le copyleft (all rights reversed) en préservant un certain nombre de droits à l’auteur (some rights reserved). D’autres approches, telles que des systèmes de compensations comme les licences globales, visent à concilier l’impératif de la rémunération équitable des créateurs avec l’état de fait que constitue l’accès généralisé aux œuvres audiovisuelles par Internet22.

DPI, ressources végétales et savoirs traditionnels associés

Toute une série d’initiatives multilatérales et nationales tentent de frayer de nouvelles voies autour de la problématique des ressources végétales et des savoirs traditionnels associés. Un élément transversal que l’on trouve dans la plupart des initiatives en la matière a trait à la problématique de l’accès approprié aux ressources et au partage des bénéfices liés à leur exploitation commerciale (Access and Benefit Sharing). Il s’agit de limiter les pratiques opportunistes d’appropriation des ressources biologiques (biopiraterie) ainsi que les comportements responsables de la déperdition de la biodiversité, par l’instauration de mécanismes de coordination et de régulation multilatéraux. La problématique de l’accès et du partage des bénéfices liés aux ressources végétales et aux savoirs traditionnels (au sens large des deux termes) se trouve au cœur des débats au sein de plusieurs institutions internationales. La Convention sur la Diversité Biologique (CDB) de 1992 reconnaît le partage équitable et juste des bénéfices relatifs à l’exploitation des ressources génétiques comme l’un de ses trois objectifs directeurs. Après presque quinze ans de négociations au sein de la conférence des parties signataires de la CDB portant sur le mécanisme de mise en œuvre de cet objectif, la grosse majorité des pays du Sud défendent de commun accord la mise en place d’un régime multilatéral sur l’accès et le partage des bénéfices liés à l’exploitation des ressources biologiques et des savoirs traditionnels associés. Un premier draft d’un futur traité qui suscite de fortes réserves de la part des pays du Nord a été avancé en février 2006 et devrait aboutir à un texte définitif en 2010 au plus tard, mais les résistances sont très fortes de la part des pays industrialisés.

Au niveau de l’OMC, la question de la cohérence entre le traité de l’ADPIC et la CDB se trouve au cœur d’un conflit qui oppose depuis plusieurs années la grande majorité des pays en développement aux USA et à l’UE. L’article 27 du traité de l’ADPIC énonce que les animaux et plantes (à l’exception des micro-organismes) peuvent être exclus de la brevetabilité. Cependant, les pays signataires qui souhaitent le faire doivent fournir au moins un système sui generis23 de protection de la propriété intellectuelle pour les variétés végétales. De nombreux pays du Sud ont fait de nombreuses propositions24 de révision de l’article 27, de manière à assurer à l’ADPIC une meilleure cohérence et compatibilité avec la CDB, notamment en ce qui concerne les obligations en matière de respect des pratiques des communautés traditionnelles (article 8j de la CDB) et les exigences d’accès et de partage équitable des bénéfices. L’Inde, avec l’appui du Brésil, a notamment poussé pour que la révision de l’article fasse partie des négociations à mener dans le cadre du turbulent Cycle de Doha, de manière à inclure des mécanismes multilatéraux susceptibles de garantir le respect de ces obligations et d’empêcher l’appropriation indue des ressources, mais elle se heurte à l’heure actuelle au blocage farouche des USA et une attitude plus qu’ambigüe de la part de l’UE.

Le concept de « Droits des Paysans » introduit dès 1989 au niveau de la FAO25 constitue un préalable normatif de première importance pour l’échafaudage des modèles alternatifs en matière de protection, d’innovation agricole et d’accès au partage des bénéfices. Ce concept vise à reconnaître et promouvoir les énormes contributions passées, présentes et futures des paysans et des communautés rurales à la création, conservation, échange et amélioration des ressources agricoles. Le concept reconnaît en outre que les pratiques des communautés paysannes traditionnelles constituent une composante incontournable pour la conservation de la biodiversité. Ce concept a été traduit dans de nombreuses législations régionales et nationales, par l’adoption de systèmes sui generis, notamment dans la loi indienne et la « Loi modèle » adoptée par l’Organisation pour l’Union Africaine en 2000. Ces outils législatifs consacrent les droits inaliénables des communautés sur les ressources qu’elles ont développées et dans le cas de la loi modèle, rentrent directement en contradiction avec le traité de l’ADPIC par l’interdiction du brevetage de toute forme de vie, y compris les micro-organismes. Cette loi modèle est par ailleurs jugée incompatible avec la convention de l’UPOV26 que l’Union Européenne tente d’imposer à l’ensemble des pays membres de la zone Afrique-Caraïbes-Pacifique dans le cadre des accords de partenariat économique actuellement en négociation.

Une fois reconnu le concept de «  Droits des Paysans  » au niveau multilatéral, la question centrale devient celle de la traduction et de la mise en œuvre des principes énoncés. Après l’adoption d’une résolution de la FAO en 1991 visant à créer un Fonds international pour l’utilisation des ressources génétiques, et après l’adoption, en 1992, de la Convention sur la diversité Biologique, de longues années de négociations ont débouché en 2001 sur la signature d’un Traité international légalement contraignant sur les ressources génétiques végétales pour l’alimentation et l’agriculture27. Ce traité, entré en vigueur en 2004, vise explicitement à jeter les bases d’une protection effective des Droits des Paysans par l’instauration d’un système multilatéral d’accès et de transfert des ressources génétiques agricoles ainsi que du partage des bénéfices des exploitations de ces ressources. Ce système est censé faciliter l’accès à une liste de ressources exemptées des droits de propriété intellectuelle, moyennant payement en cas de commercialisation d’un produit dérivé à partir des ressources listées. Afin d’éviter de reproduire les situations du passé décrites plus haut, où l’accès théoriquement ouvert aux ressources s’accompagne de facto d’un usage quasi-exclusif par les structures de recherche du Nord, des dispositions relatives au transfert des technologies, au renforcement des capacités et au financement de programmes pour le développement des communautés paysannes de base ont été prévues dans le traité.

Cependant, de nombreuses voix critiques se sont empressées de signaler que ce système ne constitue en aucun cas une protection réelle pour les Droits des Paysans car, sous couvert de renforcement des capacités, d’accès ouvert et de partage des bénéfices, c’est en définitive l’agriculture industrielle qui tire les bénéfices du dispositif. De fait, en réservant exclusivement l’accès des ressources phytogénétiques à la conservation et à la recherche en laboratoire, à la sélection et à la formation scientifique, le traité ne reconnaît aucun rôle réellement opérationnel à la conservation et l’innovation in situ par les communautés locales, ce qui revient à nier le rôle des paysans dans ce processus de conservation et d’innovation et donc à oblitérer le rôle capital que joue leur expertise de terrain.

De nombreux modèles théoriques qui tentent de traduire de manière effective et équilibrée le concept des Droits des Paysans et celui de l’accès et du partage des bénéfices ont été proposés depuis quelques années. Les travaux de Dutfield28, parmi bien d’autres, tentent d’intégrer le caractère collectif et diffus du processus d’innovation au sein des communautés traditionnelles. Dutfield défend notamment le concept de «  régime d’obligations  » (liability regime). Alors qu’un régime de propriété classique donne aux propriétaires des droits exclusifs, dont le droit de déterminer les conditions d’accès à la propriété en question, un régime d’obligations est basé sur la libre utilisation de la ressource moyennant une obligation de payement ex post. Un tel système a des avantages assez manifestes dans les pays où la majeure partie des savoirs et des techniques traditionnelles circule déjà librement sans que ceux-ci puissent faire l’objet de revendications exclusives des détenteurs originaux29. D’autres approches expérimentales de constitution de bases de données concernant les savoirs traditionnels et les variétés de semences paysannes, comme celles de l’organisation Navdanya en Inde ou le Réseau Semences Paysannes en France, sont fortement ancrées sur une expertise de terrain et prennent comme point de départ la nécessité des pratiques de désobéissance civile30 face à des cadres normatifs dominants qui oblitèrent leur contribution à l’innovation agricole et à la préservation de la biodiversité. Elles s’attellent à répertorier la biodiversité au niveau local par un travail en réseau et à échanger les expériences en matière d’amélioration des variétés tout en garantissant un accès libre aux ressources pour des usagers communautaires.

Toutes ces pistes de travail constituent autant de chantiers ouverts susceptibles de jouer un rôle important dans la réorientation des modes de conservation de la biodiversité et d’innovation agricole. Elles permettent en tout cas de consolider la construction d’alternatives aux modèles de développement conçus en termes de rattrapage, selon lesquels la marchandisation des ressources génétiques constitue la seule voie possible vers le développement économique pour les pays riches en ressources biogénétiques. En d’autres mots, elles contribuent à une conception plurielle du développement pour laquelle le but du processus de renforcement des capacités n’est pas la reproduction des conditions ayant permis à un certain type de société de générer des modes d’innovation performants dans le passé, mais plutôt d’organiser de nouvelles pratiques de gestion des ressources qui soient à même de relever les défis actuels de la protection de la biodiversité et du développement durable.

Conclusion

En guise de réponse à la question de départ, il est en tout cas possible de mettre en évidence quelques connexions transversales qui relient les acteurs sociaux directement concernés par les enjeux décrits ci-dessous malgré l’hétérogénéité de leur contexte d’insertion :

1. les combats politiques qu’ils portent témoignent d’un attachement plus fort aux implications pratiques des dispositifs légaux qu’aux principes généraux qui président à leur justification ;

2.ils demandent des réponses spécifiques à des problèmes concrets plutôt qu’un programme de refonte d’ensemble -sans cesse différé- des contraintes dans lesquels ils se trouvent pris ;

3.leur combat est moins celui de l’appropriation des ressources que celui de l’accès à des biens et services d’intérêt général.

Il s’agit donc d’une perspective d’usagers. Ce faisant, ils participent à une remise en question des droits de propriété classique et par là, à la déstabilisation du partage entre la sphère privée et la sphère publique au bénéfice d’une meilleure articulation entre accès démocratique aux ressources et innovation sociale.

Les échos que ces combats susciteront dans l’ensemble de la société diront beaucoup sur ce que nous voulons devenir et sur le rapport au monde que nous voulons léguer aux générations futures.

1Notamment les recherches menées par Steve Brush dans les Andes et parmi les communautés rurales productrices de riz en Asie, les recherches de Gary -Nabhan au Mexique, de Paul Richards au Sierra Leone parmi de nombreuses autres études.

2Pour des développements plus larges sur la question, nous renvoyons au remarquable article de Guy Kastler intitulé « Les variétés techniquement verrouillées » publié sur le site web de l’organisation GRAIN à l’adresse : http://www.grain.org/seedling/?id=406

3La thématique du caractère idéologique et instrumental du partage culture-nature a fait l’objet d’une très large littérature. Les ouvrages de D. Haraway, « Simians Cyborgs and women » et de B. Latour, « Politiques de la Nature » apportent des synthèses éclairantes sur la problématique à partir d’une perspective féministe pour la première et d’une perspective d’anthropologie des sciences pour le second.

4Le coût associé à la production d’une unité supplémentaire de ma marchandise.

5C. Marazzi, « La place des chaussettes », L’éclat, 1997, p. 57.

6Nous prenons ici comme référence les travaux fondateurs de l’économiste Paul Samuelson qui fut, pendant les années 50, le premier à introduire le concept de bien public mondial.

7Plusieurs usagers peuvent en profiter en même temps et, en contexte de concurrence, il est très difficile, si pas impossible, d’imposer un droit d’accès à d’autres bénéficiaires potentiels.

8Il y a externalité positive ou négative lorsque les coûts ou les bénéfices d’un bien n’apparaissent pas dans le prix du bien lui-même. Le coût ou le bénéfice d’une activité rejaillit non sur les acteurs directement responsables de l’activité mais sur les autres.

9Les réseaux coopératifs sont des dispositifs rhyzomatiques qui ne correspondent ni au marché ni à une hiérarchie (étatique ou privée), ni à une composition des deux (bien qu’ils puissent traverser - et être utilisés - par ces types d’organisation sociale). Ils se multiplient par provignement, sans centre et sans hiérarchie. Pour une définition plus détaillée du concept de rhyzome nous renvoyons au chapitre d’introduction du livre de G. Deleuze et F. Guattari, « Mille Plateaux », Gallimard, Paris, 1980.

10C’est-à-dire, lorsque le prix est égal au coût de production d’une unité supplémentaire du bien en question.

11Les droits d’auteur et de marque ne parviennent manifestement pas à dissuader des millions d’usagers d’Internet de reproduire à loisir des morceaux de musique, des images, des textes et des logiciels, ni les industries de la contre-façon (qui pourrait représenter jusqu’à 15% du commerce mondial d’après les chiffres de la Commission Européenne) de copier les marques.

12Association de trois molécules anti-VIH ayant permis de prolonger drastiquement l’espérance de vie des personnes vivant avec le virus du VIH/Sida.

13Un médicament générique est un médicament identique au médicament de marque. Sa production devient légale soit à l’échéance d’un brevet, soit lorsque la firme détentrice du brevet concède une licence volontaire à un fabricant du générique, soit lorsque l’autorité publique concède une licence obligatoire (sans l’accord du propriétaire du brevet) à des producteurs concurrents. Dans les deux derniers cas, l’obtention d’une licence se fait moyennant payement d’un pourcentage du chiffre d’affaires du fabricant générique (royalties).

14Pour un aperçu plus exhaustif de la problématique spécifique des flexibilités et des impasses actuelles en matière de système de protection de l’innovation pharmaceutique, je renvoie ici à mon article « Lutte contre les grandes pandémies : que peut la Belgique ? » disponible à l’adresse http://padilla.agora.eu.org.

15L’insuffisance du financement de la recherche pour les maladies négligées est bien mise en évidence dans l’article de Trouiller P, Torreele E, Olliaro P, White N, Foster S, et al. (2001) « Drugs for neglected diseases : A failure of the market and a public health failure ?” disponible sur le site web http://biology.plosjournals.org/. Nous renvoyons également à la résolution n°27 adoptée par l’OMS en 2003, disponible sur le site de l’organisation (www.who.int).

16Comme le montre Phillipe Pignarre dans son ouvrage, « Le grand secret de l’industrie pharmaceutique », La Découverte, Paris, 2003, sur la quinzaine de médicaments qui génèrent plus d’un milliard par an de recettes chez les majors qui accaparent 45 % du marché mondial, une douzaine sont tombés dans le domaine public en 2007 et sont donc devenus accessibles à la production de génériques.

17Nous renvoyons ici à la remarquable synthèse et analyse critique des études et données statistiques concernant les investissements en recherche et développement aux USA de James Love, « Evidence regarding research and development Investments in innovative and non innovative medicines », Consumer Project on Technology, Sept., 2003, disponible sur le site web : www.cptech.org.

18Cet extrait est tiré d’un entretien que le Dr. Hamied a concédé à l’association Sidaction. L’intégralité de l’entretien est disponible à l’adresse du site web de l’association Act-Up Paris. Voir http://www.actupparis.org/article1899.html.

19La résolution N°o.8, du 27 mai 2006 est disponible sur le site web de l’OMS (www.who.int).

20Pour un aperçu exhaustif du prize model, nous renvoyons ici au site web Prize Fund Homepage http://www.cptech.org/ip/health/prizefund/. Pour le projet de traité sur la recherche et le développement médical, nous renvoyons à la page : http://www.cptech.org/workingdrafts/rndtreaty.html.

21Pour des développements plus longs sur la question, je renvoie à mon article : « Capitalisme cognitif et logiciel libre » publié dans l’édition de Juin/Juillet 2005 de La Revue Nouvelle.

22Voir le site web de l’alliance public et artistes pour une solution légale aux échanges sur Internet www.lalliance.org.

23Un système sui generis, est un système juridique dont la singularité prévient tout classement dans une catégorie déjà répertoriée et nécessite de créer des textes spécifiques. Pour une bonne introduction critique à la question des systèmes sui generis, voir l’article de Graham Dutfield, Les nouvelles formes de protection sui generis, disponible à l’adresse : http://www.canmexworkshop.com/documents/french/III.3.2.pdf.

24Ces propositions sont compilées dans le document IP/C/W/368/Rev.1 du 8 février 2006 disponible sur le site web de l’ADPIC http://www.wto.org/french/tratop_f/trips_f/trips_f.htm..

25Pour une synthèse historique des enjeux relatifs au concept de Droits des Paysans, nous renvoyons ici à l’étude de Regine Andersen intitulée «  The History of Farmers Rights  » de 2005 disponible sur le site web Farmers Rights Project à l’adresse : http://www.fni.no/farmers/Lit-survey.htm.

26C. Diaz, Intellectual Property Rights and Biological Ressources, an overview of key issues and current debates, Wuppertal Papers n°151, février 2005, p. 45. Le papier est disponible sur le site web du Wuppertal Institute for Climate, Environnement and Energy à l’adresse : http://www.wupperinst.org/Sites/home1.html.

27Voir page web du traité à l’adresse : http://www.fao.org/AG/cgrfa/itpgr.htm.

28G. Dutfield, “Protecting Traditional Knowledge and folklore. A review of progress in diplomacy and policy formulation », ICTSD Working Paper, 2002. Article disponible en ligne sur le site web de l’International Center for Trade and Sustainable Developemen,t - www.ictsd.org.., Voir également T. Swanson, « Global Action for Biodiversity. An international Framework for Implementing the Convention on Biological Diversity”, Earthscan, Londres, 2002.

29Voir l’article de T. Dedeurwaerdere, « Bioprospection, gouvernance de la biodiversité et mondialisation. De l’économie des contrats à la gouvernance réflexive », in Les Carnets du Centre de Philosophie du Droit, n°104, 2003. Article disponible sur le site web du CPDR - www.cpdr.ucl.ac.be.

30La constitution de banques de semences par l’organisation Navdanya en Inde (www.navdanya.org) et les pratiques de conservation du réseau «  Semences -Paysannes  » (www.semencespaysanne.org).


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